نقد رای 245 هیات تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری در حذف فوق العاده ایثارگری/ پرداخت هر دو، قانونی است

گروه سیاسی ـ دکتر سجاد کریمی پاشاکی*: هیات تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 245 مورخ 16/11/1395 نسبت به عدم ابطال مکاتبه مدیرکل دیوان محاسبات استان قم رایی صادر نمود که از آن حذف یکی از دو فوق العاده ایثارگری موضوع بند 2 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری و نیز ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، تعبیر و تفسیر گردید.

به گزارش بولتن نیوز، رای به عدم ابطال مکاتبه معترض عنه، رای به تجویز و تصدیق اجرای آن معنا پیدا کرد و به همین واسطه مکاتباتی از جمله نامه مدیریت مشاغل و نظام های پرداخت سازمان امور اداری و استخدامی و نیز مکاتبه معاون فنی دیوان محاسبات کشور، بر همین مفهوم تنظیم و امر به حذف یکی از دو فوق العاده ایثارگری داد. اما پس از اعتراضات و مکاتبات و مقالات منتشره بعدی، این سوال مطرح شد که لازم الاجرایی آراء هیات های تخصصی دیوان عدالت مستند به چه حکم قانونی است؟ و اساساً به چه شکلی می توان رای هیات تخصصی را اجرا نمود؟ این سوالات صرفاً جنبه ظاهری امر را در بر می گیرد، حال آنکه که سوال صحیح چنین است: آیا آراء با موضوع عدم ابطال صادره از هیات های تخصصی و نیز هیات عمومی، رای به تصدیق مقرره و الزام بر اجرای آن می باشد؟ در این یادداشت ضمن نقد رای 245 مورخ 16/11/1395 هیات تخصصی امور اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری، به تفاسیر ناصواب ناشی از آن پرداخته می شود و زوایای حقوقی رویکردهای موجود مراجع صدور مکاتبات مربوطه در این بحث تحلیل و بررسی می شود.

متن رای:

با عنایت به اینکه نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور که مستند نامه مورد شکایت به شماره 1904/176/2-20/11/92 صادره از سوی مدیرکل دیوان محاسبات استان قم قرار گرفته است به لحاظ نظریه مشورتی بودن فی نفسه و مستقلاً الزام آور نبوده است بلکه بخشنامه معترض عنه اجرای آنرا الزامی نموده است بنابراین طرح تشخیص داده می شود اما در ماهیت امر چون فوق العاده ایثارگری موضوع بند 2 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 به موجب ماده 76 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران مصوب 1391 در مواردی که با ماده 51 قانون اخیرالذکر مغایرت دارد لغو گردیده است و بخشنامه مورد شکایت نافی حقوق مکتسبه سابق مستخدم نیست بلکه با اعمال ماده 51 قانون جامع پرداخت یک فقره فوق العاده ایثارگری که بیشتر باشد تجویز گردیده است مغایرتی با قوانین ندارد، به استناد بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 با نظر اکثریت (سه چهارم) اعضای حاضر رأی به رد شکایت صادر می گردد. رأی صادره ظرف بیست روز از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است. سید کاظم موسوی رئیس هیأت تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری.

قبل از پرداختن به نقد رای، بنا به ضرورت، در ابتدای امر تبیین صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به مقررات عام الشمول، ضروری می نماید. اساس صلاحیت دیوان به دو اصل از اصول قانون اساسی یعنی اصل 170 و اصل 173 باز می گردد و از میان این دو اصل توجه به اصل 170 قانون اساسی می تواند تعیین کننده اختیارات دیوان عدالت اداری در شکایت از مصوبات، آیین نامه ها و در مجموع مقررات عام الشمول دولتی باشد. این اصل عنوان کرده است:

قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می تواند ابطال این گونه از مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.

بر اساس این اصل در قوانین مربوط به دیوان عدالت اداری، ساختار هیات عمومی تاسیس گردید که وفق ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در حدود اختیارات این هیات آمده است:

حدود صلاحيت و وظایف هيأت عمومي ديوان به شرح زير است:

1- رسيدگي به شكايات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از آيين‌نامه‌ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداري‌ها و مؤسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذكور به علت مغایرت با شرع یا قانون و يا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز يا سوءاستفاده از اختيارات يا تخلف در اجرای قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايفي كه موجب تضييع حقوق اشخاص مي‌شود.

2- صدور رأي وحدت رويه در موارد مشابه که آراء متعارض از شعب دیوان صادر شده باشد.

3- صدور رأي ایجاد رويه كه در موضوع واحد، آراء مشابه متعدد از شعب دیوان صادر شده ‌باشد.

تبصره - رسيدگي به تصميمات قضائي قوه قضائيه و صرفاً آیین­نامه­ها، بخشنامه­ها و تصمیمات رئیس قوه قضائیه و مصوبات و تصميمات شوراي نگهبان، مجمع تشخيص مصلحت نظام، مجلس خبرگان و شوراي عالي امنيت ملي از شمول اين ماده خارج است.

همچنین برای طرح دعاوی در هیات عمومی بدواً ساز و کار رسیدگی به دادخواست ها در هیات های تخصصی ناشی از ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پیش بینی گردید. این ماده چنین عنوان کرده است:

اموری که مطابق قانون در صلاحیت هیأت عمومی دیوان است، ابتداء به هیأتهای تخصصی مرکب از حداقل پانزده نفر از قضات دیوان ارجاع می‌شود. رسمیت جلسات هیأتهای تخصصی منوط به حضور دو سوم اعضاء است که به‌ ترتیب زیر عمل می‌کنند:

الف- در صورتی که نظر اکثریت مطلق هیأت تخصصی بر قبول شکایت و ابطال مصوبه باشد، پرونده به همراه نظریه هیأت جهت اتخاذ تصمیم به هیأت عمومی ارسال می‌شود.

ب- در صورتی که نظر سه چهارم اعضاء هیأت تخصصی بر رد شکایت باشد، رأی به رد شکایت صادر می‌کند. این رأی ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است. در صورت اعتراض و یا در صورتی که نظر اکثریت کمتر از سه چهارم اعضاء بر رد شکایت باشد، پرونده به شرح بند (الف) در هیأت عمومی مطرح و اتخاذ تصمیم می‌شود.

تبصره 1- تصمیمات هیأتهای تخصصی بلافاصله به اطلاع قضات دیوان می‌رسد.

تبصره 2- هرگاه مصوبه مورد شکایت به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد موضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می شود. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی لازم­الاتباع است.  

اولاً همانطور که اقتضاء می کند کلیه قوانین عادی می بایست مضیق در قانون اساسی تفسیر گردند و حتی قانون ناشی از مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام( به عنوان استثنائی بر اصل) می بایست مضیق در اصل 112 قانون اساسی و تفاسیر شورای نگهبان ذیل این اصل تفسیر شود. بنابراین همانطور که در اصل 170 قانون اساسی آمده است صرفاً خواسته ابطال مقررات حائز رسیدگی در هیات عمومی است و به عنوان مثال نمی توان تصریح مقررات یا صدور حکم به تایید آن را از هیات عمومی طی دادخواستی تقاضا نمود، زیرا اصل 170 قانون اساسی رای به ابطال مقررات را از شئون دیوان عدالت اداری برشمرده است و نه تصریح یا تایید آن را. از سوی دیگر ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بر ساز و کارهای رسیدگی بدوی در هیات تخصصی و قبل از طرح در هیات عمومی بحث می نماید. در بند الف این ماده، پس از اخذ نظر اکثریت مبنی بر ابطال مقررات، نظریه هیات جهت اتخاذ تصمیم به هیات عمومی ارسال می شود. مقنن در این ماده از عبارت نظریه استفاده کرده است و نظریه منصرف از رای محسوب می شود زیرا آراء دارای ویژگی ها و آثاری هستند که پرداختن به آن در این یادداشت نمی گنجد. همچنین در بند ب این ماده دو وضعیت دیگر این رسیدگی به دادخواست های ابطال مقررات را طرح کرده است. حالت اول آنکه چنانچه نظر سه چهارم اعضای هیات تخصصی بر رد شکایت باشد، رای به رد شکایت فرجام امر خواهد بود و حالت دوم آنکه اگر اکثریت کمتر از سه چهارم اعضا بر رد شکایت نظر دهند، پرونده مشابه بند الف ماده 84 جهت تصمیم گیری به هیات عمومی ارجاع می شود.

همانطور که مشخص است مقنن در این ماده از عبارات نظر و رای استفاده نموده است که هر کدام بار معنایی حقوقی خود را دارند. نظر قاطع دعوی نیست به عبارتی نظریه، مستندی قانونی برای طرح و تصمیم گیری در هیات عمومی به شمار می رود در حالی که رای قاطع دعوا و مختومه کننده آن به شرط عدم اعتراض اشخاص مصرح در ماده و محدود به اعتراض در زمان تعیین شده است. اما رای هیات تخصصی خود نیز دارای ویژگی هایی است که متمایز از سایر آراء، مانند آرای شعب می باشد.

اولین بحث آن است که وقتی خواسته ابطال مصوبه می باشد، آیا می توان رای را در تصدیق مصوبه و متفاوت از خواسته صادر گردد؟ همانطور که در آراء هیات های تخصصی ملاحظه می شود پس از ارایه مستندات رای منتج به عدم ابطال است. به عبارتی در راستای تحقق اصل 170 قانون اساسی، حکم موضوعی رای، چنانچه جامع الشرایط ابطال نباشد، محکوم به عدم ابطال است. اما این عدم ابطال به معنای رای به تصدیق مقررات نخواهد بود زیرا خواسته چنین نبوده است.

دومین بحث آن است که آراء هیات های تخصصی و حتی هیات عمومی در عدم ابطال، صرفاً در همان دعوی قاطع و مختومه کننده دعوی است و نه آنکه بطور کل حق شکایت مشابه از مقررات معترض عنه را زایل و محروم نماید. به عبارتی از آنجائیکه وفق اصل 170 قانون اساسی هر کس می تواند ابطال مقررات خلاف قانون و شرع را از دیوان عدالت اداری بنماید، بنا بر این محدود و ممنوع کردن اشخاص از طرح شکایت در خصوص مقرراتی که در خصوص آن رای به عدم ابطال صادر شده است، تضییع حقوق اساسی قلمداد می گردد. شاید استدلال شود موضوع ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مانع امر خواهد بود، این در حالی است که در ماده فوق وجود رای قبلی دیوان در مورد مصوبه از عوامل اصدار قرار رد دادخواست به تشخیص رئیس دیوان دانسته شده است و همانطور که گفته شد، رای در موضوع ابطال از شئون دیوان وفق اصل 170 قانون اساسی تصریح شده و عدم ابطال عملاً نمی تواند حق شکایت مجدد اشخاص را با داشتن دلایل و مستندات متفاوت بگیرد. چنانچه توجه به تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در موضوع ابطال شرعی مصوبات، قرینه ای قانونی بر این امر می باشد.

بحث سوم در خصوص ضمانت اجرای آراء هیات های تخصصی و هیات عمومی است. در خصوص لازم الاجرایی آراء هیات های تخصصی در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، بحثی به میان نیامده است و وفق قواعد کلی حاکم بر دادرسی، رای به عدم ابطال، خاتمه بخش دعوا و به این ترتیب می توان آن را از این حیث لازم الاجرا دانست به عبارتی وقتی رای به عدم ابطال در هیات تخصصی صادر می شود اصحاب دعوا دیگر تکلیفی در آن دعوا نخواهند داشت و به عبارتی رای مذکور قاطع آن دعوی محسوب می شود و تنها رئیس دیوان حسب وظیفه نظارتی و نیز تعدادی مشخص از قضات در محدوده زمانی تعیین شده می توانند نسبت به آن اعتراض داشته باشند و در صورت عدم وجود اعتراض موضوع مختومه خواهد شد. اما در خصوص آراء هیات عمومی نیز به طور مشابه همین وضعیت وجود دارد. وفق ماده 91 و 94 ترتیباتی برای طرح مجدد آراء هیات عمومی جهت رسیدگی و بازنگری امکان پیدا خواهد کرد. اما آیا این آراء شامل آراء عدم ابطال نیز خواهد بود؟ اگر به حکم کلی اصل 170 قانون اساسی توجه شود، صرفاً مشخص می شود که ابطال از شئون هیات عمومی دیوان عدالت اداری است و عدم ابطال در معنای حکم به تجویز قانونی بودن مقررات موضوع شکایت نخواهد بود. بنابراین در این فقره هم به نظر می رسد منظور مقنن از عبارت آراء در مواد 91 و 94، آراء ابطالی می باشد و نه آراء عدم ابطال زیرا هر کس می تواند مجدداً ابطال این مقررات را با ارایه مستندات متقن و دلایل کافی از هیات عمومی دیوان عدالت اداری درخواست کند و اگر رای عدم ابطال هیات عمومی در مفهوم رای به تایید مقرره در نظر گرفته شود عملاً دیگر کسی نمی تواند متعرض به آن شود و از آن به هیات عمومی دیوان شکایت مطرح نماید که این موضوع با اصل 170قانون اساسی در تعارض خواهد بود. و قرینه قانونی این بحث عدم لازم الاجرا بودن آراء هیات عمومی برای هیات های تخصصی است زیرا این امکان وجود خواهد داشت که در موضوع آراء عدم ابطالی، رسیدگی وفق شکایات جدید مجدداً صورت بگیرد.

بحث چهارم ضمانت آراء هیات تخصصی و هیات عمومی است. در خصوص ضمانت اجرای آراء هیات تخصصی حکمی در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نیامده است، زیرا منطقاً عدم ابطال، اقدام لازم الاجرایی را متصور نمی نماید. اما در خصوص آراء ابطالی هیات عمومی بدواً حکم موضوع ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حائز اهمیت است. در این ماده بر لزوم رعایت مفاد رای ابطالی هیات عمومی در مصوبات بعدی تاکید شده است. این در حالی است که در آراء عدم ابطال نمی توان چنین آثاری را یافت، به عبارتی مراجع تصویب کننده ملزم به رعایت عدم ابطال را در مصوبات بعدی خود شوند! بنابراین آراء عدم ابطالی هیات عمومی از شمول این ماده خارج خواهند بود. همچنین در ماده 109 قانون دیوان عدالت اداری تصریح شده است که هرگاه پس از انتشار رای هیات عمومی دیوان در روزنامه رسمی کشور، مسئولان ذی ربط از اجرای آن استنکاف نمایند......محکوم می شود. همانطور که قبلاً نیز اشاره شد، عدم ابطال چون در معنایِ رای به تصدیق مقرره معترض عنه نیست، استنکاف از آن نیز توجیهی عقلایی ندارد و همچنین علاوه بر این دلیل چون قاعده در تفسیر قوانین کیفری مضیق و به نفع متهم است نمی توان عدم اجرای رای هیات عمومی با موضوع عدم ابطال مقررات را محکوم به مجازات انفصال دانست چون اساساً عدم اجرای رای هیات عمومی فاقد امکان عدم اجرا است، زیرا همانطور که گفته شد عدم ابطال در معنای رای به تجویز اجرای مقررات نخواهد بود.

بنابراین با توجه به موارد مطروحه این نتیجه حاصل می شود که آراء عدم ابطال هیات های تخصصی و هیات عمومی در حکم اصدار رای به تصدیق مقررات نمی باشند زیرا، ابطال از شئون حاکم بر هیات عمومی دیوان عدالت اداری است و نه تصدیق و تایید مصوبه و امر به اجرای آن. مستند این استنتاج نیز اصل 170 قانون اساسی و نیز آثار بسیار محدود این آراء که صرفاً مختومه کردن دعوا می باشد، است. در نتیجه آنچه که عرفاً در موضوع رای دادنامه 245 مبنی بر لازم الاجرایی رای هیات تخصصی مطرح است، صرفاً لازم الاجرایی در مختومه شدن دعوی است و نمی توان مفهوم مترادف رای به تصدیق مقرره از آن برداشت نمود زیرا احکام قضایی می بایست صراحت و قاطعیت در منطوق و مفهوم داشته باشند.

جهت تکمیل مستندات قانونی این موضوع که: آراء عدم ابطالی حکم به تجویز مقررات نمی باشد می بایست چند قرینه قانونی مشابه را مثال زد. مقنن در قانون نحوه اجرای اصل هشتاد و پنج و یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در رابطه با مسئولیت های رئیس مجلس شورای اسلامی تکالیفی را متوجه رئیس مجلس نموده است از جمله آن توجه به ماده 1 این قانون است که عنوان داشته:

تصویب‌نامه‌ها و آئین‌نامه‌های دولت و مصوبات کمیسیونهای مذکور در اصل یکصد و سی و هشتم و نیز مصوبات موضوع اصل‌ هشتاد و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی میرسد در صورتیکه رئیس مجلس آنرا خلاف قانون ‌تشخیص بدهد نظر خود را با ذکر دلیل به دولت اعلام می‌نماید، چنانچه این قبیل مصوبات بعضاً یا کلا خلاف قانون تشخیص داده شوند حسب مورد‌هیأت وزیران و یا کمیسیون مربوطه مکلف است ظرف یک هفته پس از اعلام نظر رئیس مجلس نسبت به اصلاح مصوبه اقدام و سپس دستور فوری‌ توقف اجراء را صادر نماید.

در این ماده مصوبات دولت، در صورت تشخیص مغایرت قانونی توسط رئیس مجلس شورای اسلامی، متوقف و به عبارتی لغو می گردد. حال سوال این است که عدم لغو این مصوبات در معنای تایید قانونی بودن آن توسط رئیس مجلس می باشد؟ اگر پاسخ به این سوال بلی باشد باید اول سوال نمود که چرا چنین تجویزی در قانون تصریح نشده است و سپس پرسید چنانچه این مصوبات مورد تایید رئیس مجلس شورای اسلامی قرار گیرند امکان قانونی طرح آن جهت ابطال در هیات عمومی دیوان عدالت اداری از حیث تعیین طرف شکایت چگونه است؟ و با مستند به سابقه شکایت دیوان محاسبات از تصویبنامه ها و ...چگونه این دیوان که ذیل مجلس شورای اسلامی و ریاست آن قرار دارد، بر خلاف نظر رئیس مجلس مفروض در تجویز قانونی بودن مقررات، اقدام به طرح شکایات از آن در هیات عمومی دیوان عدالت اداری می نماید؟ و چرا در این میان ابطال نظر رئیس مجلس را تقاضا نمی نماید؟

مثال دوم ماده 90 قانون تشکیلات و وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی و انتخاب شهردار مصوب 1375 با اصلاحات بعدی در موضوع تشکیل هیات انطباق مصوبات است. در این ماده آمده است:

مصوبات کلیه شوراهای موضوع این قانون در صورت یکه پس از دو هفته از تاریخ ابلاغ مورد اعتراض هیات تطبیق مصوبات شوراهای اسلامی کشور با قوانین- که در این قانون به اختصار هیات تطبیق مصوبات نامیده می شود- قرار نگیرد لازم الاجرا می باشد...

در فقره این ماده سوال این است که: وظیفه اعلام مغایرت با قوانین این مصوبات بر عهده هیات تطبیق قرار دارد یا اینکه وظیفه تائید این مصوبات نیز بر عهده آن است؟ و سوال دقیقتر آنکه آیا عدم اعلام مغایرت قانونی مصوبات مذکور توسط هیات تطبیق در معنای تصدیق مصوبات و تجویز آن از سوی هیات می باشد؟

در واقع پاسخ به این سوالات خیر است، زیرا امکان تایید و تجویز می بایست وفق قانون باشد و از سوی دیگر اگر چنانچه هیات تطبیق امکان تایید مصوبات یا تجویز اجرای آن را بر عهده داشت، علی القاعده می بایست شکایات نسبت به آراء یا نظریات صادره از این هیات قابل طرح دعاوی در محاکم صالحه می بود. این در حالی است که چنین امکانی پیش بینی نشده و رویه حاکم بر دیوان عدالت اداری نیز بر همین مضمون دلالت پیدا کرده است. به عبارتی نظرات هیات تطبیق تجویز بر مصوبات نمی باشد بلکه صرفاً تشخیص مغایرت قانونی مصوبات است و عدم تشخیص به معنای تجویز یا تایید مصوبه نمی باشد.

بنابراین مستند به نمونه های موردی ذکر شده از قوانین، محرز می شود که آراء عدم ابطال هیات های تخصصی و هیات عمومی در معنای تجویز و یا تصریح بر صحت و الزام به اجرای مقررات موضوع رسیدگی، نمی باشد زیرا در غیر این صورت اولاً نیاز به تصریح مقنن است که چنین صراحتی وجود ندارد و ثانیاً دادرسی عادلانه اقتضاء می نماید تا امکان اعتراض به این آراء نیز توسط شاکی فراهم باشد که در این مورد مقنن پیش بینی ای نداشته است. از این رو اگر پذیرفته شود که آرای عدم ابطالی هیات تخصصی، تایید مقررات مورد رسیدگی قلمداد شده و بر انجام آن حکم شده است، باید پذیرفت عدم اعتراض رئیس دیوان یا تعدادی از قضات در مدت تعیین شده به آن در حکم تایید و تنفیذ این حکم می باشد این در حالی است که این فرضیه بنا به موارد گفته شده محکوم به رد است.

علاوه بر موارد گفته شده رای دادنامه 245 در ماهیت نیز دچار اشکالاتی به شرح ذیل است:

استدلال رای مذکور مستند به ماده 76 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران است که طی آن کلیه قوانین مغایر با این قانون را لغو نموده است. هیات تخصصی مذکور با استناد به این ماده تجویز به برقراری هرکدام از فوق العاده های موضوع بند 2 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران که بیشتر می باشد را، داده است! این در حالی است که مبانی استدلالی رای، تجویز به امری خارج از حدود اختیارات این هیات است و اگر صرفاً این تجویز جزئی از مبنانی استدلال رای مذکور در نظر گرفته شود باز نیز اشتباه است، زیرا مستند به مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در زمان تصویب قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، کلیه قوانینی که از سال 1386 تا 1391 به نفع ایثارگران تصویب شده بود با اجرای این قانون به قوت خود باقی خواهد ماند. قید موصوف به دلیل آنکه جزء لاینفک احکام قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران بوده با حکم ماده 47 قانون احکام دائمی توسعه، دائمی شده است. بنابراین پرداخت توامان دو فوق العاده ایثارگری هیج منافاتی با یکدیگر ندارد. علاوه بر آن نظریه تفسیری شورای نگهبان ذیل اصل 112 قانون اساسی در این خصوص که هیچ یک از مراجع قانونگذاری حق فسخ، نقض و ابطال مصوبات مجمع را نخواهد داشت، مستندی متقن بر اعتبار پرداخت دو فوق العاده ایثارگری است. از این رو رای مذکور از حیث عدم توجه به این امر مغایر با اصل 112 قانون اساسی است.

از سوی دیگر مبانی استدلالی رای مذکور به پرداخت هر یک از فوق العاده ها که بیشتر به آن یکی است تجویز نموده، این در حالی است که مفروض بر صحت مبانی استدلالی رای مذکور، چه ملاک و عیار قانونی مبنای چنین استدلالی قرار گرفته است؟ در واقع مفروض بر صحت استدلال مندرج در رای، آیا ملاک برقراری یکی از دو فوق العاده می بایست مستند به ارزش بیشتر ریالی آنها باشد یا مستند قانونی؟ و این اختیار انتخاب به کدام تجویز قانونی وابسته است؟ بی تردید در مقام صدور آراء قضایی استناد به مفاد قانونی مستفاد از ماده 3 آیین دادرسی مدنی که بر اساس ماده 122 قانون تشکیلات آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در دادرسی های حاکم بر دیوان لازم الاجرا است، معتبر است. از این رو فرض بر صحت این ادعا، هیات تخصصی معتقد است که ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، منجر به نسخ و لغو بند 2 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری شده است، پس چگونه امر به انتخاب آن که ارزش ریالی اش بیشتر است می دهد؟! در حالی که همگی آگاهند که ارزش ریالی بند 2 ماده 68 قانون مدیریت به نسبت ماده 51، بیشتر است! این خود دلیل دیگری بر مغایرت قانونی مبانی استدلالی رای مذکور است.

دلیل دیگری که می توان به آن توجه نمود، بقای ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران در قوانین بعدی است. در بند پ ماده 88 قانون برنامه ششم توسعه عنوان شده است: در ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران پس از اعتبار آزادگان عبارت همسران و فرزندان شهدا اضافه می گردد. این خود مُبین اعتبار ماده 51 تا کنون می باشد لذا اقدام دستگاه های اجرایی پس از مکاتبات معاون فنی دیوان محاسبات و نیز مدیریت مشاغل و نظام های پرداخت سازمان امور اداری و استخدامی و بخشنامه هایی که به اعتبار این دو مکاتبه تنظیم شده، در حذف ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، صراحتاً مغایر با قانون می باشد.

اقدامات پسا حذفی دیوان محاسبات کشور

پس از دستور به حذف یکی از فوق العاده های ایثارگری توسط دیوان محاسبات و سازمان امور اداری و استخدامی، به دلیل اعتراضات پیش آمده، مکاتباتی تنظیم شد، اما قبل از پرداختن به آن، اشاره به شصت و پنجمین نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات خالی از لطف نیست. در این نظریه آمده است:

بر اساس بند الف ماده 44 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه، مزایای مقرر در ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، قابل تسری به فرزندان شهدا می باشد. ضمناً چنانچه فرزندان شهدا بر اساس قوانین و مقررات موضوعه کشور مصوب سال 1386 از مزایای دیگری برخوردار باشند، با توجه به حکم ذیل ماده 76 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران و مبانی قانونی مربوط، این امتیاز نیز علاوه بر آن کماکان به قوت خود باقی است.

این نظریه حقوقی، خود مُبین فضای قبلی حاکم بر دیوان محاسبات در موضوع مورد بحث می باشد، از این رو متعاقب آن چگونه دیوان از نظرات خود عدول کرده و جمع دو فوق العاده ایثارگری را بر خلاف قانون دانسته است، خود جای بحث است. توجه به این نکته که مرجع نهایی رسیدگی در دیوان محاسبات، دادسرای دیوان محاسبات است نیز خود این سوال را در ذهن متبادر می کند که آیا نظر دادسرای دیوان نیز منطبق با نظر معاون فنی دیوان محاسبات می باشد؟

معاون حقوقی دیوان محاسبات پس از اعتراضات پیش آمده و درج یادداشت هایی در جراید و سایت ها در انتقاد به مکاتبه معاون فنی دیوان محاسبات، مکاتبه ای را خطاب به ریاست دیوان عدالت اداری تنظیم می نماید در این مکاتبه ضمن پرداختن به فضای حاکم ناشی از مکاتبه معاون فنی و نیز استناد به رای دادنامه شماره 245 مورخ 29/10/1395 هیات تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری، از ریاست دیوان عدالت اداری تقاضای طرح موضوع در هیات عمومی و صدور رای مربوطه جهت اجرا و اعمال نظارت دیوان محاسبات شده است. این در حالی است که اولاً زمان اعتراض به رای هیات تخصصی مورد بحث خاتمه یافته و تحقق این خواسته عملاً فاقد مبنای قانونی می باشد و ثانیاً طرح مجدد موضوع در هیات عمومی نیازمند طرح دعوی جدید علیه مقررات مرتبط و طی فرایند شکلی آیین دادرسی حاکم در دیوان عدالت اداری است، لذا صرف مکاتبه معاون حقوقی، بدون طرح شکایت از مقررات، فاقد اقدام و اثر خواهد بود و ثالثاً اگر چنانچه نظر معاون حقوقی دیوان محاسبات بر اتخاذ نظریه تفسیری هیات عمومی در موضوع لازم الاجرا بودن یا نبودن آراء هیات های تخصصی است، که این تکلیف جزء وظایف قانونی هیات عمومی نمی باشد، زیرا هیات عمومی صرفاً در دو موضوع: 1-صدور آراء وحدت رویه ناشی از آراء متعارض و نیز آراء مشابه، شعب و همچنین 2- صدور آراء ناشی از ابطال مقررات، وظیفه دارند. بنابراین صدور رای تفسیری یا وحدت رویه در خصوص مفاد قانون صرفاً از دو ماخذ قانونی پیش بینی شده ممکن است و در غیر این صورت و در غیر این صورت اعلام رای یا نظر تفسیری در موضوع آثار آراء هیات های تخصصی، از شئون مقنن در اصل 73 قانون اساسی می باشد.

ریاست محترم دیوان عدالت اداری؛ در هیات تخصصی اداری و استخدامی چه خبر است؟

آراء هیات های تخصصی مانند کلیه آراء قضایی می بایست منبعث از قانون باشند زیرا ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی که بر اساس ماده 122 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان، لازم الاجرا می باشد، چنین حکم نموده است. علاوه بر استدلالات مطروحه در بخش نقد رای شماره 245 هیات تخصصی اداری و استخدامی توجه به رویه قضایی نیز روشن کننده موضوع است. دیوان عدالت اداری در کتاب رویه قضایی با موضوعات اداری، استخدامی و فرهنگی چاپ 1397، صراحتا پرداخت دو فوق العاده موضوع بند 2 ماده 68 قانون مدیریت خدمات کشوری و نیز ماده 51 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران را قانونی توصیف کرده است و حتی تصریح کرده که علیرغم موضوع ماده 76 قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، قوانینی که طی سالهای 1386 تا 2/10/1391 به نفع ایثارگران به تصویب رسیده است، اعتبار قانونی دارد. حال باید این سوال را پرسید که هیات تخصصی بر اساس کدام موازین قانونی یا رویه ای حکم به عدم ابطال مقررات معترض عنه در رای شماره 245 مورخ 16/11/1395 داده است؟ و واقعاً در هیات تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری چه خبر است؟ چرا که اگر دیوان عدالت اعتقاد بر لازم الاجرا بودن این رای از حیث تجویز و تایید مقرره موضوع شکایت، داشته باشد، عملاً با این مغایرت قانونی و رویه ای چه خواهد کرد؟ و اگر اعتقاد به لازم الاجرا بودن آن به کیفیت مطروحه نداشته باشد، عدم اعتراض رئیس دیوان و نیز تعدادی از قضات به این رای، موضوع بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و همچنین مغایرت بیّن رای مذکور با منابع رسیدگی قانونی موضوع ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی چه فرجامی خواهد داشت؟

علی الیحال آنچه که مسلم است عدم لازم الاجرایی مبانی استدلالی آراء هیات های تخصصی و عمومی در موضوع عدم ابطال مقررات است و شاید بتوان از آن چنانچه مغایرتی با قوانین نداشته باشد به عنوان نظریه مشورتی استفاده نمود. در نتیجه بنا به دلایل و مستندات و رویه های اعلامی در این یادداشت توامانی پرداخت دو فوق العاده ایثارگری مطابق قانون بوده و آراء عدم ابطالی هیات های تخصصی و هیات عمومی در مقام رای به تصدیق و تایید مصوبات نمی باشند و مبنای استدلالی آراء عدم ابطالی، لازم الاجرا تلقی نمی گردند.

*پژوهشگر حقوق عمومی