دیوان عدالت اداری؛ در مسیر عدالت اداری یا پوپولیسم قضایی؟!

گروه اجتماعی ـ دکتر سجاد کریمی پاشاکی*: جذب و استخدام از حقوق عامه است، فلذا در مواجهه با حقوق عامه، هیچ یک از ارکان حکومت نمی توانند تصمیمات ناحقی بگیرند که منجر به تضییع بخشی و یا کل آن گردد. از جمله موجهات تفسیر قواعد با مضامین تبعیضات مثبت یا روا، تفسیر مضیق آن است که بار ها در آراء مختلف دیوان عدالت اداری به ویژه در امور مربوط به ایثارگران تکرار شده است. منظور از بیان این روش تفسیر آن است که نمی توان دامنه شمول منطوق نص قانونی چنین تسهیلات یا مزایایی را گسترش داد و یا تفسیری نمود که بیش از حدود منطوق باشد.

به گزارش بولتن نیوز، مبحث استخدام و جذب نیرو از جمله حقوقی است که وفق اصل 28، بند 9 اصل سوم و برخی از دیگر اصول قانون اساسی، عام و متعلق به همه مردم می باشد. در این یادداشت به نقد رای اخیر هیات تخصصی دیوان عدالت اداری در خصوص شمول و امکان اجرای تفسیر بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه پرداخته می شود و آثار تفسیر قضایی مندرج در این رای را در خلق تبعیض ناروا و تبدیل وضعیت استخدامی گسترده، در حالی که فارغ التحصیلان بسیاری منتظر آگهی های استخدامی و اشتغال هستند، بررسی می نماید.

سازمان امور اداري و استخدامي با صدور بخشنامه اي نحوه اجراي استفساريه بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم را در حين اجراي برنامه ششم توسعه ابلاغ نمود. برای شروع بحث بدواً با استعانت از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری برخی از رویه های دیوان، باز خوانی می گردد. در بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه آمده است:

"و ـ کلیه دستگاهها مکلفند در چهارچوب سهمیه استخدامی و جایگزینی نیروهای خروجی خود حداقل بیست و پنج درصد (۲۵٪) نیازهای استخدامی خود را از میان جانبازان و آزادگان فاقد شغل و فرزندان و همسران شهداء و جانبازان بیست و پنج درصد (۲۵ ٪) و بالاتر و فرزندان و همسران آزادگان بالای یک سال اسارت، معرفی شده از سوی بنیاد شهید و امور ایثارگران با رعایت سقف مقرر در این بند، تأمین و به استخدام آنان از محل مجوزهای مربوط و پستهای بدون متصدی اقدام نمایند و پنج درصد (۵ ٪) سهمیه استخدامی را نیز به رزمندگان با سابقه حداقل شش ماه حضور داوطلبانه در جبهه‌ها و همسر و فرزندان آنان و فرزندان جانبازان زیر بیست و پنج درصد (۲۵ ٪) و آزادگان کمتر از یک سال اسارت و خواهران و برادران شهداء اختصاص دهند. در مواردی که نیاز به تخصص دارد رعایت شرایط علمی الزامی است. (اصلاحی مصوب 14/8/1391)

تبصره ۱ـ بنیاد شهید و امور ایثارگران موظف است فرزندان شاهد و جانباز و آزاده را با اولویت فرزندان شاهد و سپس فرزندان جانبازان براساس درصد جانبازی و فرزندان آزادگان براساس مدت اسارت مذکور در این بند معرفی نماید.

تبصره ۲ـ  رزمندگان با حداقل شش ماه حضور داوطلبانه در جبهه، جانبازان، آزادگان و همسران شهدا، جانبازان و آزادگان، فرزندان شاهد و جانباز و آزاده از شرط جنسیت برای استفاده از سهمیه استخدامی معاف و دستگاههای مشمول این قانون موظفند بدون الزام به رعایت شرط سنی، تحصیلی، معدل و آزمون و با احراز شرایط عمومی گزینش با هماهنگی بنیاد شهید و امور ایثارگران و از ابتداء، آنان را به صورت رسمی قطعی استخدام نمایند.

تبصره ۳ـ کلیه مسؤولین دستگاهها پس از تعیین تکلیف سهمیه مذکور در این قانون می‌توانند اقدام به جذب نیروی انسانی مورد نیاز دستگاه خود نمایند. با متخلفین از اجرای این قانون مطابق قوانین و مقررات مربوط رفتار می‌شود.

معاونت توسعه مدیریت منابع انسانی رئیس جمهور و بنیاد شهید و امور ایثارگران بر حسن اجرای این قانون در دستگاههای اجرائی نظارت می‌نمایند."

در استفساریه مورخ 27/7/1399 مجلس شورای اسلامی در خصوص این بند تصویب شده است:

"آیا دولت موظف است افراد مشمول ماده (۲۱) قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران و اصلاحات و الحاقات بعدی آن که در زمان حاکمیت قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۵/۱۰/۱۳۸۹ به صورتی غیر از استخدام رسمی به‌کارگیری شده‌اند را براساس شرایط مندرج در بند «و» ماده (۴۴) قانون مذکور (قانون برنامه پنجساله پنجم) و اصلاحات بعدی آن به صورت رسمی به استخدام درآورد؟

پاسخ: بلی."

• به استناد ماده 45 قانون مديريت خدمات كشوري، استخدام بر دو نوع رسمي و پيماني است. در دادنامه شماره 598 الي 601 مورخ 28/6/1396 هيات عمومي ديوان عدالت اداري نيز ضمن تاكيد بر اين ماده بيان شده كه نيروهاي تبصره ذيل ماده 32 قانون ياد شده، مستخدم محسوب نمي شوند. با توجه به نص بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه به ويژه عباراتي كه ذيل آنها خط كشيده و برجسته شده اند، دولت مكلف به استخدام وفق سهميه هاي استخدامي بوده است، آيا مي توان پنداشت كه در اجراي اين بند، نيروي قراردادي يا طرحي و حتی شرکتی... استخدام شده اند؟!
• همانطور كه در اين بند تصريح شده است، در صورت وجود مجوزهاي استخدامي، جذب مشمولان به كيفيت مطروحه در آن ممكن است. به استناد ماده 51 قانون مديريت خدمات كشوري، مجوزهاي استخدام دستگاه هاي اجرايي بايد به تصويب هيات وزيران برسد، آيا منظور از مجوزهاي استخدام، همان مجوز جذب نيروي قراردادي تبصره ذيل ماده 32 اين قانون است؟ اگر بلي پس جمع آن با حكم تبصره ذيل ماده 32 كه گفته است: "دستگاه‌های اجرائی می توانند در شرایط خاص با تأیید سازمان تا ده درصد (۱۰%) پستهای سازمانی مصوب، بدون تعهد استخدامی و در سقف اعتبارات مصوب افرادی را به صورت ساعتی یا کار معین برای حداکثر یک سال به کارگیرند" چگونه ممكن است؟ به عبارتي براي جذب نيروي قراردادي هم بايد مجوز استخدام هیات وزیران باشد و هم مجوز سازمان برنامه بودجه و نيز سازمان امور اداري و استخدامي؟!
• آيا در طول برنامه پنجم توسعه، جهت اجراي بند و ماده 44 و استخدام! نيروي قراردادي موضوع تبصره ذيل ماده 32، سهميه اي از سوي دولت اعلام و بنياد شهيد و امور ايثارگران بنا به كيفيت گفته شده در تبصره 2 اين بند، واجدين شرايط را به دستگاه هاي اجرايي معرفي كرد؟ جواب اين سوال با كمي غور در پرونده ها و سوال از متوليان امر و حتي جذب شدگان قابل تحصيل است. اين دسته از ايثارگران صرفاً بر اساس اراده متوليان امر به عنوان نيروي قراردادي به دستگاه هاي اجرايي راه يافتند و نه ناشی از سهمیه این بند.
• نكته مهم ديگر آن است كه در استفساريه از عبارت "غير از استخدام رسمي" استفاده شده است، عبارت اگرچه در تعريف مي تواند شامل بسياري از نيروها گردد اما مي بايست در ظرف بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم تعريف گردد چرا كه اگر مشمول مستخدمين به غير از پيماني در نظر گرفته شود، عملاً تفسير قانون نبوده و توسيع قانون قلمداد مي گردد كه مي بايست مورد ايراد شوراي نگهبان قرار مي گرفت. با اين حال شوراي نگهبان با علم بر تعريف عبارت استخدام و دامنه شمول آن اين تفسير را حتي با وجود عبارت "استخدام غير رسمي" در متن استفساريه، مورد تاييد قرار داد چرا كه این عبارت محدود به بند مذكور، صرفاً مستخدم پيماني تلقي مي گردد و اگر خلاف اين برداشت ممكن دانسته شود عملاً استفساريه در حكم قانون جديد بوده و نيز خلاف مقتضاي بند و ماده 44 محسوب مي شود.
• يك بحث جالب ديگر آن است كه استفساريه مجلس شوراي اسلامي براي بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه است و برنامه پنجم توسعه تا پايان سال 1395 اعتبار داشته، از سوي ديگر بنا به نظريه تفسيري شوراي نگهبان ذيل اصل 73 قانون اساسي، استفسار، بيان مراد مقنن در زمان تصويب قانون است، آيا از نظر هيات تخصصي ديوان عدالت اداري، برنامه منقضي شده پنجم، به قوت خود باقي است يا آنكه استفساريه در حكم قانوني علي حده مي بايست مجرا باشد؟

حال بايد ديد در راي هيات تخصصي ديوان عدالت اداري چه ذكر شده است:

«رأی هیات تخصصی استخدامی»

با توجه به اینکه اولاً به موجب  قانون تفسیر بند «و» ماده (۴۴) قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران، مقرر شده است: «موضوع استفساریه: آیا دولت موظف است افراد مشمول ماده (۲۱) قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران و اصلاحات و الحاقات بعدی آن که در زمان حاکمیت قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۵؍۱۰؍۱۳۸۹ به صورتی غیر از استخدام رسمی به‌ کارگیری شده‌اند را براساس شرایط مندرج در بند «و» ماده (۴۴) قانون مذکور (قانون برنامه پنجساله پنجم) و اصلاحات بعدی آن به صورت رسمی به استخدام درآورد؟ پاسخ: بلی»، ثانیاً به موجب ماده ۷ قانون مدیریت خدمات کشوری «کارمند دستگاه اجرائی: فردی است که براساس ضوابط و مقررات مربوط، به موجب حکم و یا قرارداد مقام صلاحیتدار در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می شود.» همچنین به موجب ماده ۴۵ قانون مذکور «استخدام» در دستگاه های اجرائی شامل استخدام رسمی و استخدام پیمانی و «بکارگیری» نیرو در موارد مجاز شامل کارمندان قراردادی موضوع تبصره ماده ۳۲ و نیروهای کارگری موضوع ماده ۱۲۴ قانون مذکور می باشد که مقید به وجود رابطه قراردادی مستقیم از سوی مقام مجاز دستگاه اجرایی با فرد بکارگیری شده می باشد، لذا شامل مستخدمین پیمانی موضوع بند (ب) ماده ۴۵ قانون مدیریت خدمات کشوری، کارمندان قراردادی موضوع تبصره ماده ۳۲ و نیروهای کارگری موضوع ماده ۱۲۴ قانون مورد اشاره و کارکنان دارای وضعیت مشابه در سایر دستگاه های اجرایی خارج از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری می گردد که در وضعیتی غیر رسمی با حکم یا قرارداد مقام مجاز دستگاه اجرایی بکارگیری شده اند، بنابراین از آنجائیکه استفساریه به افرادی اشاره دارد که «غیر از استخدام رسمی بکارگیری شده اند» شامل کارکنان (پیمانی، قرارداد کار معین یا مشخص، قرارداد موقت کارگری در دستگاه‌های اجرایی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری و عناوین مشابه در سایر دستگاه‌های اجرایی خارج از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری و یا دستگاه های دارای مقررات استخدامی خاص) می باشند، بنابراین مقرره مورد شکایت خارج از حدود اختیارات و مغایر با قانون نبوده و رأی به رد شکایت صادر می گردد. این رأی مستند به بند «ب» ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صادر و ظرف بیست روز پس از صدور، از سوی ده تن از قضات یا رئیس محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض می باشد.

 رضا فضل زرندی

رئیس هیات تخصصی استخدامی

علاوه بر بند هاي پنج گانه موضوعات ديگري در اين راي مستتر است كه به آن بايد پرداخت:

اول؛ آنكه در استفسار با اشاره به مشمولان ماده 21 قانون جامع ايثارگران، امكان تبديل وضعيت آنان را منبعث از بند و ماده 44 برنامه پنجم توسعه، مورد اشاره قرار داده است. اگر اين استفسار مربوط به ماده 21 قانون جامع ايثارگران بود، راي هيات تخصصي مقرون به واقع بود چرا كه بنا به دادنامه شماره 1456 مورخ 14/7/1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و بعض دیگر از دادنامه های مشابه، تاکید گردیده که مشمولان این ماده مکلف به شرکت در آزمون هستند؛ بنابراین اگر استفساریه مذکور برای ماده 21 قانون جامع ایثارگران بود، قید عدم آزمون در بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه با ماده 21 قانون جامع ایثارگران جمع و منجر به تبدیل وضعیت کلیه مشمولان این ماده می گشت اما این استفساریه دقیقاً بر عکس است؛ زیرا در آن اگرچه مشمولان ماده 21 قانون جامع ایثارگران را قید نموده اما در ظرف بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم باید آن را تعریف و تفسیر نمود زیرا که اگر چنین نباشد، حصری برای نوع به کارگیری نیست و نیروهای شرکتی و طرحی و... نیز می توانند بنا به تفسیر هیات تخصصی در رای اصداری، از این تبدیل وضعیت برخوردار شوند.

دوم؛ در ادامه رای به تعریف کارمند، مستخدم، کارگر و نیروی قراردادی اشاره شده است این در حالی است که در منطوق بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه، صرفاً بر استخدام اشاره شده است مگر آنکه هیات تخصصی استخدامی باور داشته باشد که منظور از این استفسار توسعه شمول قانون اولیه می باشد چرا که استخدام در قوانین اطلاق دارد.

سوم؛ هیات تخصصی استخدامی در دادنامه صادره خود، شیوه اجرای استفساریه موضوع قانون منقضی شده پنجم و اعتبار بخشی به آن جهت اجرا را بیان ننموده است و اگر بنا بر این باشد که کلیه قوانین برنامه های پنجساله بدون تنفیذ مقنن پس از انقضاء معتبر باشند، آنگاه شاید بتوان آرائی از هیات های عمومی و یا تخصصی دیوان عدالت اداری را یافت که متعارض با این تعبیر باشند.

هرچند که به نظر می رسد در وضع استفساریه مورد بحث شِق سوم از بند نهم سیاست های کلی نظام قانون گذاری ابلاغی مقام معظم رهبری، یعنی شفافیت و عدم ابهام رعایت نشده است اما هر استفساری را می بایست مضیق در نص مورد استفسار، تفسیر نمود و صد البته توسیع آن، در حکم قانونگذرای خواهد بود کما اینکه اتفاقاً هیات تخصصی استخدامی طی بند رابعا دادنامه شماره 9709970906010213 مورخ 25/7/1397 بیان کرد: "قوانین ارفاقی خلاف اصل برابری افراد جامعه بوده و جنبه استثناء دارد"، بنابراین باید به صورت مضیق تفسیر شود.

موارد یاد شده همگی تعریضی به دادنامه صادره هیات تخصصی استخدامی در خصوص عدم امکان توسعه استفساریه با موضوع تبدیل وضعیت مشمولین بند و ماده 44 قانون برنامه پنجم توسعه به نیروهایی غیر از مستخدمین پیمانی است و شاید این سوال مطرح شود که پس چه ضرورتی برای وضع این استفساریه وجود داشته است و پاسخ آن بسیار واضح است، صرف نظر از انقضاء زمانی برنامه و به تبع آن بلااثر بودن استفساریه، بسیاری از مستخدمین پیمانی که در طول برنامه پنجم ناشی از بند گفته شده، جذب دستگاه های اجرایی شدند، تاکنون به وضعیت رسمی تبدیل وضعیت نیافتند و حتی بعضاً آرای قطعی از شعب دیوان دریافت داشته که با تایید رئیس سابق دیوان اعمال ماده 79 گردید و در رسیدگی در شعبه همعرض رای به رد شکایت صادر شد. لذا موازین حقوقی، حقوق عامه اقتضاء می کند تا دیوان عدالت اداری با توجه به تحولاتی که اخیراً در حوزه ریاست و ساختار داشته است، علمی تر نسبت به موضوعاتی از این دست رسیدگی نماید تا حق استخدام و جذب که از حقوق عامه محسوب می شود، مصون از تعرض واقع مانده و دیوان عدالت اداری متهم به پوپولیسم قضایی نگردد.

*پژوهشگر حقوق عمومی