سبب «عسر و حرج» باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد

به گزارش بولتن نیوز، مهدی براکه پور با بیان اینکه در حقوق ایران بعد از اصلاحیه قانون مدنی از طلاقی به عنوان طلاق عسر و حرج، نام برده شده است، گفت: این طلاق، طلاقی است که بر اساس شرایط خاص زن پدید می‌آید و زوجه به عنوان مدعی، آن شرایط را برای خودش وضعیت مطلوبی نمی‌داند و آن را خارج از توان و طاقت خودش می‌بیند و ادعای مشقت و سختی در صورت دوام رابطه زوجیت دارد که اگر دادگاه پس از بررسی موضوع ادعا، شرایط را برای زن غیرقابل تحمل تشخیص داد به درخواست مشارالیها پاسخ مثبت می‌دهد و زوج را اجبار به طلاق و ختم رابطه زوجیت خواهد کرد؛ چرا که طلاق ایقاع است و صرفاً به اراده یک طرفه مرد یا نماینده او واقع می شود و رضایت زن بر آن بی تأثیر است؛ فلذا بدین جهت است که مرد اجبار به طلاق می‌شود نه اینکه زن مباشرت در بر هم زدن رابطه زوجیت داشته باشد .

این وکیل دادگستری خاطرنشان کرد: جمله‌ای که بعضا در روابط عامیانه مردم با عنوان «زن حق طلاق دارد» نقل است به هیچ وجه صحیح نیست. در پروسه اجرای طلاق اساسا اراده زن دخیل نیست و مقصود «وکالت زن از مرد (به عنوان صاحب حق) در مطلقه نمودن خویش از قید زوجیت است» بدون آنکه زوجه حقی در اعمال طلاق داشته باشد؛ چرا که فاقد شی نمی‌تواند مُجری شی باشد .

براکه‌پور نکته مسلم دیگر در این رابطه را این دانست که عمده تکالیف انسان ممزوج با سختی، شدت و ضعف هستند و ادامه داد: نمی توان تکلیفی را نام برد که عاری از هرگونه دشواری باشد. آنچه که اینجا در عنوان عسر و سختی مورد بحث است و نفی گردیده، سختی فاحش و مازاد بر مشقت طبیعی است و داوری تشخیص مرز بین سختی معمول با سختی فراتر از حد معمول با عرفا است. در این مقام ملاک و مصداق تشخیص عسر و حرج و مشقتی که مورد ادعای زوجه است، از اهمیت بالایی برخوردار است.

وی عنوان کرد: آنچه که با بازخوانی ذیل تبصره ماده 1130 بدان دست می‌یابیم این است که 5 مصداق اعلامی از سوی مقنن حصری نیستند و اصطلاحاً تمثیلی می‌باشند؛ فلذا دور از ذهن نیست که ملاک های دیگر نیز برای احراز عسر و رنج زن وجود داشته باشد تا زوجه به استناد آن ادعای خویش را مطرح و نهایتا ثابت کند. امری که با نگرشی گذرا به رویه قضایی به آن پی خواهیم برد.

این وکیل دادگستری یکی از مصادیق عسر و حرج در قانون را ترک زندگی توسط شوهر حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب بدون عذر موجه دانست و با این توضیح که دوری زوج از زوجه در مدت طولانی با فلسفه یک زندگی مشترک منافات داشته و برای زوجه مشقت آور خواهد بود، اظهار کرد: اما باید دانست که ترک زندگی باید بدون عذر موجه باشد و در صورتی که زوج با عذر موجه مثل ماموریت دولتی یا امثال آن و نیز حبس ناشی از حکم دادگاه غیبت طولانی داشته باشد، مشمول این بند نمی‌شود .

این حقوقدان اعتیاد را مصداق قانونی دیگری معرفی کرد و ادامه داد: اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است، در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورده، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

براکه پور در خصوص این بند عنوان کرد: گفتنی است اعتیاد باید به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد. پس اگر اعتیاد به اساس زندگی خلل وارد نکند، نمی‌تواند دلیلی برای عسر و حرج محسوب شود. در این مورد اشاره به رای شعبه 23 دیوان عالی کشور خالی از لطف نیست. بر اساس این رای اعتیاد زوج آنگاه موجب عسر و حرج زوجه است که بر اساس زندگی خلل وارد آورده و الزام زوج به ترک آن ممکن نگردد و در ادامه رای می خوانیم که یک فقره محکومیت زوج به ایراد ضرب و جرح زوجه، بدون احراز سوءرفتار مستمر وی از مصادیق عسر و حرج نمی‌باشد؛ در واقع سوءرفتار زوج به شرط استمرار موجب تحقق عسر و حرج دانسته نه صرفا یک بار سوء رفتار! و با بازخوانی رای صادره از شعبه 22 دیوان عالی کشور نیز با این توضیح که یک‌ بار برخورد فیزیکی و ضرب و شتم از ناحیه زوج، عسر و حرج زوجه تلقین می‌شود و از موارد عسر و حرج احصاء شده نیست.

وی مورد سوم از موارد ذکر شده در قانون به عنوان مصداق عسر و حرج را محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر دانست و اضافه کرد: در شرط ششم عقدنامه‌های ازدواج، محکومیت قطعی زوج به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر به عنوان شرط محقق‌کننده وکالت در طلاق زوجه ذکر شده و از تحمل 5‌ سال حبس ذکری به ‌میان نیامده است؛ بنابراین به محض قطعی شدن حکم، شرط محقق می‌شود و نیازی نیست که این پنج سال دقیقاً اجرا شود.

این وکیل دادگستری با بیان اینکه ضرب و شتم یا هرگونه سوءاستفاده مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد نیز از مصادیق ذکر شده در قانون است و بیان کرد: شتم به معنای توهین بوده و چنانچه مکرر و مداوم باشد به ‌نحوی‌ که تحمل آن عادتاً برای زوجه دشوار باشد از مصادیق عسر و حرج است. اینجا ممکن است اشکالی مطرح شود که سوءرفتار به تشخیص دادگاه گذارده شده است و ممکن است یک قاضی برخی از موارد را سوءرفتار نداند و دیگری بداند؛ چرا که خود قضات هم دارای عرف‌ها و باورهای گوناگون هستند و لاجرم خروجی داوری های مبتنی بر آن نیز مختلف و گاه متهافت خواهد بود. اینکه آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است و یا قاضی مذکّر عرف را از دیدگاه چه کسی معنا می کند، مرد یا زن؟ دغدغه ای است که شایان توجه به نظر می رسد.

این حقوقدان ادامه داد: در هر حال آنچه برای قاضی مطلوب است اینکه وی در تشخیص عسر و حرج، غوطه ور در عرف غالب مدعی باشد و باید با رجوع به وجدان و با نصب العین قرار دادن شئونات زن اقدام به تصمیم‌گیری نماید که در این راستا حکم قاعده انصاف بیش از پیش پررنگ خواهد بود. ملاک این بند اما شخصی و ملاک شانیت زن است. برای مثال ممکن است برای زنی یک فعل زوج سوءرفتار تلقی شود ولی با توجه به اینکه زن دیگری با رسوم دیگر در عرف دیگر زندگی می‌کند و در وضعیت فرهنگی و اقتصادی و ... متفاوتی است، دادگاه همان عمل را سوءرفتار بدین معنی که موجبات موجه برای اینکه زن را در عسر و حرج بدانیم تلقی نکند. پس مشقت و سختی باید در عالم ثبوت برای زوجه مدعی محقق شده باشد و حالات روانی  و روحی وی نیز با مساعدت و کسب نظر از کارشناسان و مددکاران اجتماعی لحاظ شود .

وی با بیان اینکه مثال عملی این بند در رویه قضایی در قالب تصمیم شعبه ای از شعب دیوان عالی کشور متجلی است، اظهار کرد: این رای اشاره ای دقیق به هم کفو بودن زوجین دارد. چنانچه زوج و زوجه هر دو به دلیل ارتکاب یک جرم - نگهداری مشروبات الکلی - محکوم شوند و زوجه به استناد محکومیت مذکور و با ادعای تحقق شرایط ضمن عقد نکاح - ارتکاب اعمال خلاف شئون خانوادگی توسط زوج - تقاضای طلاق کند، دعوای وی به این جهت پذیرفته نمی‌شود و زوج جرمی که خلاف شئون زوجه باشد مرتکب نشده، بلکه شئون هر دو یکسان است.

براکه پور با اشاره به اینکه ابتلاء زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید نیز از مصادیق عسر و حرج است، خاطرنشان کرد: در خصوص این بند رای صادره از شعبه 22 دیوان عالی کشور شایان توجه است. در قسمتی از رای مذکور می خوانیم که سکته مغزی زوج از مصادیق بیماری‌های مندرج در نکاح ‌نامه که موجب تحقق وکالت در طلاق می‌شود، نیست؛ زیرا حتی در صورتی که این بیماری صعب ‌العلاج باشد برای زوجه مخاطره ‌آمیز به ‌نظر نمی‌رسد، چه آنکه بیماری مسری و واگیردار نیست.

این حقوقدان عنوان کرد: برخی از حالات مشقت و سختی زوجه به حکم رویه قضایی مصداق عسر و حرج معرفی شده اند. برای مثال در یک  رویه قضایی، ناتوانی جنسی زوج از مصادیق عسر و حرج زوجه را مستند درخواست جدایی از سوی زوجه می داند. شاهد مثال نیز عقیم بودن مرد است که ممکن است حسرت مداوم ناشی از مادر نشدن را در زن ایجاد کند و موجب مشقت روحی اش شود و همینطور است در صورتی که مرد عامدا به صورت غیرمنطقی مانع از بچه دار شدن زن می‌گردد، اما در رای دیگر با خواسته طلاق به دلیل ناتوانی جنسی مرد می خوانیم که اطلاع زوجه از بیماری زوج، سبب عدم پذیرش ادعای عسر و حرج زوجه در دعوای طلاق می‌گردد و درخواست زوجه رد شد.

این وکیل دادگستری افزود: در رای دیگر می خوانیم گذشت مدت‌ زمان قابل ‌توجه از زمان وقوع عقد و عدم اقدام زوج به آغاز زندگی مشترک از مصادیق عسر و حرج زوجه بوده و وی می‌تواند بر اساس آن تقاضای طلاق کند. طی حکم قطعی دیگر صادره از جانب یکی از محاکم تجدیدنظر استان تهران عدم تهیه مسکن و تشکیل زندگی مشترک، علی‌رغم گذشت 2 سال از زمان عقد و در نتیجه بلاتکلیفی زوجه از مصادیق عسر و حرج است. موافق رای شعبه 22 دیوان عالی کشور تحقق برخی وضعیت‌ها و شرایط که هر یک به ‌تنهایی نمی‌تواند بیانگر عسر و حرج باشد - از جمله سابقه یک ‌بار محکومیت کیفری ضرب‌ وجرح، یک‌ بار مراجعه به کمپ ترک اعتیاد، توهین - در مجموع می‌تواند مبین وضعیت اجتماعی ـ اخلاقی زوج و از مصادیق عسر و حرج زوجه تلقی شود. موافق رای نهایی صادره از شعبه اول دیوان عالی کشور باکره ماندن زوجه علی‌رغم گذشت مدت‌ زمان قابل ‌توجه از زندگی مشترک می‌تواند از مصادیق عسر و حرج موجب درخواست طلاق زوجه تلقی شود.

براکه پور گفت: از مصادیق دیگر مندرج در متون و آرای قضایی اشاره به اختلاف سنی زیاد و ازدواج مجدد بدون رضایت همسر اول است که هر کدام مستمسکی تام برای ختم رابطه زوجیت به دلیل احراز عسر و حرج زوجه بوده است و در رایی دیگر ازدواج مجدد زوج را حتی به ‌موجب رأی دادگاه چنانچه موجب بروز اختلافات شدید و طولانی ‌مدت با زوجه اول گردد و تحمل آن برای وی دشوار باشد می‌تواند از مصادیق عسر و حرج تلقی شود. از سویی دیگر طبق رای شعبه 30 دیوان عالی کشور اقرار زوج به عدم استطاعت جهت پرداخت نفقه از مصادیق عسر و حرج است که متعاقب اقرار زوج به عدم استطاعت مالی خوش اذعان داشته اصدار یافته است، البته شایان ذکر است که در رای دیگر اصداری از سوی شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان تهران اشاره شده است که منظور مقنن از نفقه ‌ای که عدم پرداخت آن موجب تحقق عسر و حرج زوجه می شود، نفقه آینده است نه نفقه گذشته؛ زیرا نفقه معوقه دینی است مانند سایر دیون بر ذمه شوهر و نفقه به معنی حقیقی کلمه به آن اطلاق ‌نمی‌گردد؛ فلذا این شعبه اعتقاد به مطلق نفقه جهت تحقق مشقت و سختی ندارد و صرفا نفقه آینده را موجب تحقق عسر و حرج می‌داند.

این حقوقدان با بیان اینکه آرای متعدد در باب نفقه به این 3 رویکرد ختم نمی‌شود، عنوان کرد: در رای دیگر می خوانیم که صرف چند فقره محکومیت زوج به ترک انفاق دلیل بر عسر وحرج زوجه نیست. با این توضیح که با عنایت به تحقیقات به ‌عمل ‌آمده توسط مددکار اجتماعی و نظر به اینکه دو فقره محکومیت زوج به جرم ترک انفاق و غیره در حدی نیست که موجبات عسر و حرج و یا تحقق شروط ضمن عقد وی را فراهم نماید ضمن اینکه با داشتن دو فرزند مشترک پسر 13 و 9 ساله طلاق به مصلحت آن‌ها نیست و اصل نیز بقاء بر تحکیم خانواده است و زوجین البته مکلف به حسن معاشرت و رعایت حقوق متقابل یکدیگر هستند، علی‌ هذا خواسته موجه به نظر نمی‌رسد و حکم به رد دعوی زوجه به خواسته طلاق مبتنی بر عسر و حرج صادر و اعلام شد.

وی افزود:  سال 92 نیز رایی از سوی شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر صادر شد که در دعوای طلاق به درخواست زوجه، تعداد سنوات مفارقه عملی و تکثر دعاوی متقابل زوجین علیه هم و بذل کل مهریه در ازای طلاق از امارات انشقاق شدید زوجین و از مصادیق عسر و حرج محسوب شد و در برابر درخواست زوجه پاسخ مثبت داد. شاید پرسیده شود از آنجا که واژه طلاق صرفا در مورد ازدواج دائم کاربرد دارد، استناد به عسر و حرج در ازدواج موقت مسموع نباشد، اما پاسخ رویه در این خصوص منفی است؛ چرا که در رایی با همین موضوع می خوانیم در صورت تحقق عسر و حرج برای زوجه در ازدواج موقت، دادگاه می‌تواند زوج را به بذل باقی ‌مانده مدت اجبار نماید. مشاهده کردیم که آرای مورد اشاره جملگی با افکار و عقاید گوناگون صادر گردیده به نحوی که احدی از شعب دیوان عالی کشور در رایی نادر و کم نظیر مستقل نبودن زندگی مشترک زوجه که با مادر شوهر و خواهر شوهر در یک خانه زندگی می‌کنند، در صورت طولانی بودن را مصداق عسر و حرج محسوب می کند. در هر حال بار اثبات مشقت به عهده زوجه است تا بتواند دادگاه را مجاب نماید به ادعایش ترتیب اثر دهد .

این وکیل دادگستری خاطرنشان کرد: در پایان اما باید اشاره کنیم «نفی عسر و حرج» از قواعد فقه پذیرفته شده است. قاعده لطف نیز بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد و صرف نظر از مدارک نقلی قاعده عسر و حرج، این قاعده مصداق بارز یک قاعده عقلی است. ضمن اینکه سبب عسر و حرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد و الا اگر قبل از درخواست طلاق زوج متصف به یکی از اسباب اثبات عسر و حرج بوده باشد و در در زمان حال اصلاح شده باشد دیگر مستمسکی جهت استناد به عسر و حرج برای زوجه در دست نیست و به قول استاد فقید دکتر کاتوزیان طلاق ریسمان رهایی از عسر و حرج است نه مجازات زوجی که قبلا رفتار ناشایست داشته؛ ضمن اینکه رسیدگی مجدد به دعوای عسر و حرج زوجه، پس از صدور حکم قطعی و یک مرتبه رسیدگی، به لحاظ اینکه امری حادث است، بلامانع خواهد بود