مصلحت یا بدعت؟ وضع قاعده بکارگیری نیروی قراردادی در شهرداری ها توسط هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری

گروه اجتماعی- دکتر سجاد کریمی پاشاکی پژوهشگر حقوق عمومی: حجت الاسلام و المسلمین بهرامی رئیس دیوان عدالت اداری در مصاحبه ای با جام جم که به عنوان یکی از ستون های ثابت صفحه اصلی سایت دیوان همواره قابل مشاهده عمومی است جمله ای تاریخی بنا به تکالیف ذاتی و شئون قضایی حاکم بر آن بیان داشتند.

به گزارش بولتن نیوز،  ایشان فرمودند: "کار دیوان عدالت اداری انطباق با قانون است و مصلحتی در کار نیست." این جمله مهم ناظر بر اصل حاکمیت قانون است که در شیوه رسیدگی قضایی الزاماً می بایست مورد عمل قرار گیرد در همین راستا توجه به ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی نیز حائز اهمیت است در این ماده آمده است:

‌ماده 3 - قضات دادگاهها موظفند موافق قوانين به دعاوي رسيدگي كرده، حكم مقتضي صادر و يا فصل خصومت نمايند. در صورتي كه قوانين‌موضوعه كامل يا صريح نبوده يا متعارض باشند يا اصلا" قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر و‌اصول حقوقي كه مغاير با موازين شرعي نباشد، حكم قضيه را صادر نمايند و نمي‌توانند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين از رسيدگي‌به دعوا و صدور حكم امتناع ورزند والا مستنكف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محكوم خواهند شد.

مقام معظم رهبری نیز در بیانات خود در دیدار با رئیس و مسئولان قوه قضائیه در هفتم تیرماه 1389 بیان داشتند:

"یکی از وظایف مهم قوه قضائیه، خارج نشدن از جاده عدل و انصاف و تاثیرناپذیری از جوسازی های سیاسی و حب و بغض ها در قضاوت و صدور احکام است."

معظم له در بیان آنکه عدل چیست نیز عنوان کرده اند که:

 "معیار و شاخص عدل هم عمل به قانون است."

بنابراین مشخص است که رسیدگی در محاکم قضایی از جمله دیوان عدالت اداری می بایست منطبق با قانون باشد و منطبق با اصل عدم، در امور اداری اصل بر عدم اختیار است مگر به تصریح قانون، اصلی که در رویه های مختلف قضایی دیوان عدالت اداری تاکید و تصریح نیز داشته است.

اما حال سوال این است که به ترتیبات و تشریفات گفته شده آیا می توان دستگاه اجرایی دارای قانون خاص استخدامی را به سبب فقدان وجود نوعی بکارگیری، با وحدت ملاک از سایر قوانین استخدامی که اتفاقاً این دستگاه اجرایی از آن قوانین مستثنی شده است، از نوع بکارگیری یاد شده بهره مند ساخت؟ به طور واضح اینطور باید مطرح نمود که با توجه به اینکه بر اساس مواد 3 و 117 قانون مدیریت خدمات کشوری، شهرداری ها مستثنی از این قانون محسوب شده و بر اساس لایحه شمول قانون استخدام کشوری بر کارکنان شهرداری ها به غیر از شهرداری پایتخت مصوب 1358 شورای انقلاب، قانون استخدام کشوری بر این دستگاه های اجرایی حاکم است و در ماده 4 این قانون انواع بکارگیری محصور در رسمی و پیمانی و کارگری می باشد، آیا عدم وجود نوع به کارگیری قراردادی در این قانون باعث می شود تا با وحدت ملاک از تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری، این دستگاه ها را مشمول این نوع بکارگیری محسوب کرد؟

جواب هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری به این پرسش منطبق با آراء صادره؛ بلی است! به عبارتی علیرغم مستثنی شدن شهرداری ها از قانون مدیریت خدمات کشوری اما ایشان می توانند تبصره ذیل ماده 32 این قانون را اجرا نمایند!

 نمونه های متعددی از این آراء را می توان در سایت دیوان عدالت اداری ملاحظه نمود اما این تجویزات از سویی منجر به استناد سازمان شهرداری ها به این دسته از آراء در بکارگیری نیروهای قراردادی در شهرداری های کشور و دوام و قوام این دسته از افراد بر اساس اراده اشخاص و نه حکومت قانون و خلاف اصول شایسته گزینی و رقابت محوری مغایر با بند 2 سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری  به خدمت گرفته شده اند، گردیده است. به طور نمونه مشاهده استناد رئیس سازمان شهرداری ها طی مکاتبه خود به آراء هیات تخصصی استخدامی دیوان، در انطباق ماده 54 قانون مدیریت خدمات کشوری به شهرداری ها خود گویای امر است.

حال با چند سوال از دیوان عدالت اداری، که بنا بر ادعای ریاست آن؛ انطباق با قانون ملاک رسیدگی می باشد و نه مصلحت، به نقد آراء صادره پرداخته می شود:

1-آیا در موارد سکوت قانون به ویژه در امور اداری، اصل بر عدم اختیار است و یا اصل بر وحدت ملاک از سایر قوانین حتی مستثنی شده؟

2- دادنامه وحدت رویه شماره 1334 مورخ 2/7/1399 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، تصریحاً ذکر کرده است که شهرداری ها تابع قانون استخدام کشوری و مستثنی از قانون مدیریت خدمات کشوری و تبصره ذیل ماده 32 این قانون می باشند، جمع تعارض میان آراء هیات عمومی و آراء هیات تخصصی ممکن است؟

3- آیا دیوان عدالت اداری مرجع وضع قواعد استخدامی است و یا تعیین رویه های قضایی؟

4- رئیس مجلس شورای اسلامی در نظریه شماره 157074 مورخ 31/3/1391، دستگاه های موضوع ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری را مشمول  فسخ قرارداد با شرکت های پیمانکاری و تبدیل وضعیت این نیروها به قراردادی ندانست و یکی از جهات ملغی الاثر شدن این تصویبنامه بند مذکور بوده است، آیا با وحدت ملاک تعیینی توسط هیات تخصصی استخدامی، دستگاه های موضوع ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری از جمله دستگاه هایی که تحت نظر مستقیم مقام معظم رهبری فعالیت می کنند، وزارت اطلاعات، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، خبرگان رهبری و.... در صورت عدم وجود نوع بکارگیری قراردادی در قوانین و مقررات استخدامی آنها، می توانند با استعانت از تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری، نیروی قراردادی جذب کنند؟

5- متولی امور اداری و استخدامی شهرداری ها، سازمان امور اداری و استخدامی است و یا سازمان شهرداری ها؟

6- آیا خرید خدمت موضوع تصویبنامه سال 1362 هیات وزیران همان قراردادی موضوع تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری است؟

7- آیا بند ب ماده 28 قانون برنامه ششم توسعه امر به بکارگیری نیروی قراردادی در شهرداری ها داده است؟

پاسخ گویی به سوالات مذکور می تواند مشخص نماید که آراء صادره هیات تخصصی استخدامی با موضوع مورد بحث منطبق با قانون صادر شده است و یا برابر مصلحت در راستای دوام و بقای بیش از 300 هزار نفر نیروی غیر قانونی قراردادی در شهرداری های کل کشور!

1- علاوه بر اصل بودن موضوع عدم، به ویژه در امور اداری که اصل را بر عدم اختیار دانسته اند مگر به تجویز قانون، توجه به رویه سابق هیات عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه 1028 مورخ 12/9/1399 که بیان داشته است: در موارد سکوت قانون اصل بر عدم اختیار است، خود گویای بحث است چرا که در قانون استخدام کشوری در خصوص جذب نیروی قراردادی سکوت شده است و بنا به این اصل و این رویه نمی توان احکام سایر قوانین از جمله قانون مدیریت خدمات کشوری را به شهرداری ها تسری داد.

2-دادنامه وحدت رویه 1334 مورخ 2/7/1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری چند مضمون مهم در خود دارد از جمله اینکه مانند برخی دیگر از دادنامه های صادره مانند دادنامه شماره 87 الی 91 مورخ 27/1/1398 شهرداری ها را منحصراً تابع قانون استخدام کشوری و نیز قانون نظام هماهنگ پرداخت دانسته است و ثانیاً تصریحاً شهرداری ها را مستثنی از قانون مدیریت خدمات کشوری از جمله تبصره ذیل ماده 32 این قانون عنوان داشته است حال چگونه امر مستثنی ای ، برای شهرداری ها به حکم هیات تخصصی استخدامی دیوان مباح می شود را باید از این هیات جویا شد!

3-ژرژ ریپر حقوقدان برجسته فرانسوی معتقد است که کار قضات اقدام به خلق قواعد حقوقی نیست بلکه ایشان را مجاز به اعمال قانون می داند . اصل نیز در جمهوری اسلامی بر آن است مجلس شورای اسلامی نمی تواند اختیار قانونگذاری را به شخص دیگری واگذار نماید فلذا زمانی که شهرداری ها از یک قانون مستثنی می شوند، نمی توان با سکوت قانون حاکم بر خودشان، از قانون مستثنی شده وحدت ملاک گرفت چرا که اینکار مداخله در امر قانونگذاری و شاید بتوان آن را تسلط من غیر حق بر حق دیگری به نوعی غصب و یا مصداق قاعده فقهی عدم ولایت غیر دانست.

4-توجه به نظریه رئیس مجلس در ملغی الاثر کردن تصویبنامه تبدیل وضعیت نیروهای شرکتی به قراردادی و الزام آن به دستگاه های اجرایی کشور ناشی از اختیارات اصل 138 قانون اساسی موید ادعاهای مطروحه است چرا که بر اساس این نظریه امکان فسخ قرارداد و تبدیل وضعیت این نیروها بنا به اقتضاء قوانین و مقررات استخدامی حاکم بر دستگاه های مستثنی شده از قانون مدیریت خدمات کشوری از جمله وزارت اطلاعات، شورای نگهبان و.... وجود ندارد. بدیهی است که اگر دلیل هیات تخصصی استخدامی دیوان درست مفروض شود، پس با سکوت قوانین استخدامی دستگاه های مستثنی شده از قانون مدیریت خدمات کشوری موضوع ماده 117 این قانون، این دستگاه ها نیز مجاز به جذب نیروی قراردادی هستند! که این امر خلاف قواعد مطروحه و مداخله در امر قانونگذاری تلقی می شود که خارج از حدود اختیارات و تکالیف هیات تخصصی دیوان عدالت اداری است.

5- بارها هیات تخصصی دیوان عدالت اداری سازمان شهرداری ها را مستند به ماده 62 قانون مدیریت خدمات کشوری متولی امور اداری و استخدامی و نیز ایجاد وحدت رویه و هماهنگی و.... شهرداری ها دانسته است. حال بهتر است که به ماده مذکور نگاهی مجدد شود:

‌ماده ۶۲ – بمنظور راهنمائی و ایجاد همآهنگی در امور شهرداریها و آموزش کارکنان شهرداریها و همچنین نظارت در حسن اجرای وظائفی که طبق این‌قانون بعهده وزارت کشور گذاشته شده است سازمان متناسبی در وزارت کشور پیش‌بینی و تأسیس می‌شود.

همانطور که در متن ماده به ویژه قسمت خط کشی شده مشخص است، سازمان متناسب برای حسن اجرای وظایفی که طبق این قانون، یعنی قانون شهرداری ها بعهده وزارت کشور گذاشته شده است، تشکیل می گردد. بنابراین از آنجائیکه دیگر موادی لاحق با موضوع استخدامی در قانون شهرداری ها باقی نمانده است و بر اساس لایحه شمولیت قانون استخدام کشوری بر کارکنان شهرداری ها مصوب 1358 شورای انقلاب این قانون بر شهرداری ها حاکم است فلذا مستفاد از مواد قانون استخدام کشوری به ویژه تبصره ذیل ماده 112 این قانون، سازمان امور اداری و استخدامی متولی امور اداری و استخدامی شهرداری ها است. در این تبصره آمده است:

تبصره – وزارتخانه ها و شهرداری ها و کلیه موسسات دولتی اعم از آن که مشمول مقررات این قانون باشند یا نباشند مکلفند نسبت به کلیه لوایح استخدامی و هر نوع وضع و اصلاح و تغییر تشکیلات و مقررات استخدامی قبلا موافقت سازمان امور اداری و استخدامی کشور را جلب نمایند. تشکیلات شرکتهای دولتی ‌با رعایت ضوابطی که از طرف سازمان امور اداری و استخدامی کشور پیشنهاد و به تصویب هیئت وزیران میرسد به تصویب مراجع مقرر در اساسنامه‌ مربوط خواهد رسید. (اصلاحی مصوب ۱۳۵۳/۱۲/۲۸)

 هر چند که این تبصره از گذشته نیز بر شهرداری ها حاکم بوده اما دیگر حتی وظیفه راهنمایی و ایجاد هماهنگی و نظارت در امور استخدامی شهرداری ها مستفاد از منطوق ماده 62 قانون شهرداری ها بر عهده سازمان شهرداری ها نمی باشد و وظایف مربوطه ناشی از قانون استخدام کشوری صرفاً محصور به سازمان امور اداری و استخدامی است. بنابراین استناد رای مذکور به ماده 62 قانون شهرداری ها به استناد موارد گفته شده مخدوش است.

6- هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری طی رای 27 بهمن 1399 که در همان روز در سایت دیوان عدالت اداری بارگزاری شد، ضمن تکرار موارد مبحوث عنه به دو دلیل جدید نیز اشاره کرد و آن استناد به دادنامه های وحدت رویه 511-512 و نیز 59 هیات عمومی دیوان عدالت اداری می باشد. نکته جالب در هر دو رای مذکور آن است که آراء متعارض موضوع رسیدگی، مربوط به نیروهای خرید خدمت ناشی از تصویب نامه سال 1362 هیات وزیران بوده اند که بر اساس تصویبنامه سال 1378 هیات وزیران، نوع بکارگیری خرید خدمت پایان پذیرفت. حال چگونه این دو نوع بکارگیری یعنی خرید خدمت و قراردادی موضوع تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری با یکدیگر خلط گردیده و مستند به آراء یاد شده چنین بکارگیری در شهرداری ها توسط هیات تخصصی استخدامی دیوان تجویز گردیده، خود جای سوال دارد!

7- یکی دیگر از استنادات اخیر هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری اشاره به بند ب ماده 28 قانون برنامه ششم در امکان جذب نیروی قراردادی در شهرداری ها است یکبار این ماده را مرور کنیم:

ماده 28- در راستای اصلاح نظام اداری، موضوع «صرفه‌جویی در هزینه‌های عمومی کشور با تأکید بر تحول اساسی در ساختارها، منطقی‌سازی اندازه دولت و حذف دستگاههای موازی و غیرضرور و هزینه‌های زاید، اقدامات زیر انجام می‌شود:

ب- به‌کارگیری افراد در قالب قرارداد کار معین (مشخص) یا ساعتی برای اجرای وظایف پستهای سازمانی، فقط در سقف مقرر در قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/7/1386 مجاز است. تمدید قراردادهای قبلی بلامانع است.همانطور که در ماده 28 مشخص شده این ماده متعلق به دولت است در حالی که شهرداری ها موسسات عمومی غیر دولتی محسوب می شوند و ایضاً امور اداری شهرداری ها به عنوان هزینه های عمومی کشور طبقه بندی نمی شوند چرا که پرداخت این فصل از حقوق و مزایای کارمندانشان از درآمدهای اختصاصی اشان می باشد. از این رو استناد به این ماده در رای مذکور نیز بلاموضوع و بدون نسبت قانونی است.

در صدر ماده 28 به چند واژه کلیدی اشاره شده است: 1- هزینه های عمومی کشور 2-اندازه دولت، و سپس به بندها که معطوف به این ماده وضع شده اند اشاره شده است حال کدام یک از این دو بند مشمول شهرداری ها می گردد، آیا شهرداری ها در امور استخدامی و اداری خود مصرف کننده هزینه های عمومی کشور هستند و یا آنکه اندازه دولت به آنها بستگی دارد؟ مگر نه آنکه شهرداری ها موسسات عمومی غیر دولتی می باشند بنابراین دلیلی بر شمولیت آنها در این ماده قانونی نیست در نتیجه استناد مذکور نسبت به ماده مصرح، خروج موضوع دارد.

بیش از 300 هزار نفر نیروی قراردادی در شهرداری های کشور به کار مشغولند. سوال اساسی صرف نظر از ایراد به ماهیت بکارگیری این نوع از جذب آن است که: این دسته از افراد با عنایت به اصل 28 قانون اساسی بند 9 اصل سوم قانون اساسی و لزوم عدالت محوری در جذب موضوع بند 2 سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری، بر چه معیار و موازنه ای به خدمت وارد شدند؟ و چرا هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری به هر ترتیب ممکن و استناد به مواردی که یا قانوناً منطبق بر موضوع نیست و یا مستثنی شده از قانون حاکم بر شهرداری ها است و یا مخالف ارای وحدت رویه و ابطالی هیات عمومی دیوان عدالت اداری است و یا مخالف اصل است و یا خروج موضوعی دارد و... تاکیداً نوع بکارگیری نیروی قراردادی را در شهرداری ها تجویز می کند؟ کما اینکه از این آراء ذینفعان کمال بهره برداری را می نمایند. فرض محال بر صحت ادعای امکان تسری تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری بر شهرداری ها، نظر به اینکه در غالب شهرداری ها محدودیت 10 درصد موضوع این تبصره رعایت نشده است آیا می توان بکارگیرندگان نیروی مازاد را مشمول تبصره ذیل ماده 51 قانون مدیریت و مصداق تصرف غیر قانونی در اموال عمومی و نیز ماده 598 قانون مجازات اسلامی باب تعزیرات برشمرد؟ و مسببان چنین بکارگیری هایی را مشمول تعقیب قضایی دانست؟

 آیا مجموعه فرایندهای گفته شده از آراء هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری  با سخنان معنونه مقام معظم رهبری در مطلع این یادداشت و نیز بیانات ریاست دیوان عدالت اداری در قانون محوری در رسیدگی به پرونده ها و نه مصلحت گرایی، انطباق دارد؟  قضاوت امر بر عهده خوانندگان و افکار عمومی و پژوهشگران حوزه حقوق به ویژه حقوق اداری خواهد بود، چرا که آیندگان امروز ما را قضاوت خواهند کرد.